Licenziamento nel periodo di prova

Una menzione a parte merita il licenziamento durante il periodo di prova (art.2096 c.c.). Nei contratti di lavoro è frequente prevedere un periodo iniziale – la cui durata è stabilita dalla legge e dai contratti collettivi – durante il quale entrambe le parti possono valutare la correttezza del rapporto. In questo arco temporale, possono recedere senza obbligo di preavviso e, in linea generale, senza necessità di motivare la decisione (rispettando i limiti di correttezza e buona fede ex artt. 1175 e 1375 c.c.). Il recesso deve essere coerente con la funzione della prova, cioè la valutazione delle capacità professionali del lavoratore, e non può avere finalità discriminatorie o estranee a tale valutazione.

Licenziamento discriminatorio e nullità

A questo punto occorre però fare una specifica, perché alcuni licenziamenti sono espressamente nulli per legge, al di là dalla motivazione formalmente addotta. Si tratta del cosiddetto licenziamento discriminatorio, fondato non su ragioni legittime, ma su caratteristiche o scelte personali del lavoratore che la legge intende invece proteggere.

Ad esempio, rientra in questa categoria il licenziamento motivato da convinzioni politiche o religiose, dall’attività sindacale, dall’origine etnica o dalla lingua, dal sesso, dalla disabilità, dall’orientamento sessuale o dalle convinzioni del dipendente.

La legge equipara al licenziamento discriminatorio – con identiche conseguenze – a quello intimato in concomitanza con il matrimonio della lavoratrice, quello disposto in violazione del divieto di licenziamento previsto in materia di maternità e paternità (dal momento dell’inizio della gravidanza fino al compimento di un anno di vita del bambino), e quello fondato su motivo illecito determinante ai sensi dell’art. 1345 del Codice Civile.

In caso di licenziamento discriminatorio, la tutela è particolarmente forte: il lavoratore ha diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro, al risarcimento del danno (con un minimo di cinque mensilità) e al versamento dei contributi. In alternativa, può optare per un’indennità sostitutiva pari a quindici mensilità.

Dipende dal motivo che porta al licenziamento. Se avviene per giusta causa, l’iter da seguire – indicato nell’articolo 7 dello Statuto dei lavoratori – prevede alcuni passaggi:

1 – Contestazione di addebito
2 – Formulazione delle giustificazioni
3 – Comminazione della sanzione disciplinare, cioè il licenziamento in tronco

Se poi il lavoratore o la lavoratrice decide di impugnare il licenziamento, l’iter di norma prosegue con:

4 – Impugnazione stragiudiziale del licenziamento entro 60 giorni con lettera raccomandata, pec, fax o telegramma
5 – Eventualmente ricorso al Magistrato o al Collegio di conciliazione e arbitrato

Nei casi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo e soggettivo il datore di lavoro è tenuto a rispettare il preavviso.

Preavviso e indennità sostitutiva

Come anticipato, salvo il caso di giusta causa (o accordo tra le parti), il datore di lavoro è tenuto a rispettare il periodo di preavviso. Il preavviso è un istituto previsto dalla legge a tutela della parte che subisce il recesso: durante questo periodo, il rapporto di lavoro continua a svolgersi normalmente, consentendo al lavoratore di avere il tempo necessario per trovare una nuova occupazione e al datore di lavoro di organizzare la sostituzione.

La durata del preavviso non è uguale per tutti, ma dipende dal contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) applicato e dall’anzianità di servizio del lavoratore. In linea generale, i CCNL prevedono periodi di preavviso crescenti in base alla qualifica e agli anni di servizio: a maggiore anzianità corrisponde infatti un periodo di preavviso più lungo.

Se il datore di lavoro decide di non far lavorare il dipendente durante il periodo di preavviso e di interrompere il rapporto – il cosiddetto preavviso non lavorato – deve allora corrispondere al lavoratore l’indennità sostitutiva del preavviso, pari alle retribuzioni che il dipendente avrebbe percepito se avesse lavorato per tutta la durata del preavviso.

Ma come si calcola l’indennità sostitutiva?

Questa si basa sulla retribuzione globale di fatto percepita dal lavoratore al momento del recesso e include tutti gli elementi retributivi a carattere continuativo, con esclusione dei soli rimborsi spesa. Inoltre, ha natura retributiva e incide, di conseguenza, sulla base di calcolo del TFR.

Va ricordato, infine, che l’indennità sostitutiva del preavviso spetta anche in caso di dimissioni per giusta causa da parte del lavoratore, nonché in alcuni casi particolari di dimissioni da parte di lavoratrici madri o padri lavoratori durante il periodo di maternità/paternità.

La tutela del lavoratore licenziato illegittimamente varia a seconda del momento in cui è stato assunto a tempo indeterminato, e delle dimensioni dell’azienda.

La tutela dei lavoratori assunti dal 7 marzo 2015 (dopo uno dei decreti attuativi del Jobs Act): il cosiddetto “contratto a tutele crescenti”

I lavoratori assunti a tempo indeterminato dopo l’entrata in vigore del DL 23/2015 rientrano nell’ambito del contratto a tutele crescenti. Nel caso di licenziamento illegittimo, questo prevede:

• sanzioni specifiche a carico del datore di lavoro;
• il reintegro solo se il licenziamento è nullo, inefficace o discriminatorio, o se non sussiste il fatto materiale contestato al lavoratore.

In questi casi, la persona ha diritto a un indennizzo che dipende dall’anzianità di servizio.

Inoltre, se il licenziamento è discriminatorio, nullo e intimato in forma orale, si applicano le tutele più forti descritte nel paragrafo precedente, tra cui reintegrazione nel posto di lavoro (o, in alternativa, un’indennità pari a 15 mensilità), risarcimento del danno e versamento dei contributi previdenziali.

Se l’azienda ha meno di 16 dipendenti le indennità sono dimezzate.

La tutela dei lavoratori assunti prima del 7 marzo 2015: tutela reale e obbligatoria

La tutela delle persone assunte prima del 7 marzo 2015, poi licenziate illegittimamente, dipende dalle dimensioni dell’azienda:

• Imprese con più di 15 dipendenti (5 se sono imprese agricole)
  Solo per le ipotesi più gravi di nullità del licenziamento (ad esempio perché discriminatorio o ritorsivo) è prevista la reintegrazione nel posto di lavoro, negli altri casi sono previste forme di indennizzo economico di importi variabili.
• Imprese con meno di 15 dipendenti
  In caso di licenziamento illegittimo, il datore di lavoro deve riassumere del dipendente o, in alternativa, risarcire il danno.

A chi ritiene di essere stato licenziato illegittimamente, la legge riconosce il diritto di impugnare il provvedimento, ma è fondamentale rispettare le tempistiche previste. Quali?

• Innanzitutto, il lavoratore dispone di 60 giorni dalla ricezione della lettera di licenziamento per presentare l’impugnazione stragiudiziale, che deve avvenire in forma scritta (tramite lettera raccomandata, PEC, fax o telegramma) e deve esprimere chiaramente la volontà di contestare il licenziamento.
• Entro i successivi 180 giorni, deve depositare il ricorso in tribunale o avviare una procedura di conciliazione o arbitrato.

Attenzione, perché il mancato rispetto di questi termini comporta la decadenza dal diritto di impugnare il licenziamento.

Le strade percorribili sono quindi diverse, dal ricorso al giudice del lavoro alla conciliazione in sede sindacale fino al ricordo al collegio arbitrale, se previsto dal CCNL. In ogni caso, è fortemente consigliabile affidarsi a un avvocato esperto in diritto del lavoro e ricevere assistenza legale per l’impugnazione del licenziamento. In questo caso è possibile valutare la situazione e scegliere la strategia più adatta.

La legge riconosce il diritto di ricevere l’indennità di disoccupazione NASpI a chi ha perso involontariamente il lavoro. Per cui rientra in questa fattispecie anche il licenziamento per giusta causa del dipendente con contratto a tempo indeterminato. La persona licenziata può quindi richiedere la NASpI presentando la domanda all’INPS.

Trattamento di fine rapporto (TFR) e indennità di fine rapporto

Il diritto al Trattamento di Fine Rapporto (TFR) spetta al lavoratore in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro, indipendentemente dal motivo del licenziamento. Si tratta di una quota di retribuzione accantonata anno per anno e corrisposta al termine del rapporto, secondo quanto previsto dall’art. 2120 del c.c.. La base di calcolo comprende tutti gli elementi retributivi continuativi, con esclusione dei rimborsi spese. Al termine del rapporto spettano inoltre le competenze di fine rapporto, come ferie non godute, permessi e mensilità aggiuntive maturate. Il diritto a percepire il TFR si prescrive in cinque anni dalla cessazione del rapporto.

Una menzione separata meritano i licenziamenti collettivi, che seguono una disciplina specifica rispetto a quelli individuali. Si parla di licenziamento collettivo quando un’impresa con più di 15 dipendenti intende licenziare almeno 5 lavoratori nell’arco di 120 giorni per riduzione o trasformazione dell’attività.

In questi casi, il datore di lavoro non può procedere direttamente ai recessi, ma deve attivare una procedura di informazione e consultazione sindacale prevista dalla legge 223/1991, comunicando motivi, numero di lavoratori coinvolti e tempi dell’intervento.

A questo segue poi un confronto con i sindacati, che può portare a un accordo sui criteri di scelta dei lavoratori. In assenza di un accordo, si applicano i criteri legali (anzianità, carichi familiari, esigenze tecnico-organizzative), rispettando sempre i principi di non discriminazione e ragionevolezza sopradescritti. Ed è bene sottolineare che la violazione delle procedure o dei criteri può comportare conseguenze rilevanti per il datore di lavoro.